摘要：2021年3月1日《刑法修正案案（十一）》正式施行。《刑法修正案案（十一）》第十七条中对“假冒注册商标罪”进行新的修改，增加了该罪名犯罪行为的类型，提高了该罪名的刑罚，旨在进一步加大侵犯商标犯罪行为的惩治力度。本文从办理唐某涉嫌假冒注册商标案浅谈《刑法修正案（十一）》的理解与适用研究。

1979年7月6日《中华人民共和国刑法》第一百二十七条规定“违反商标管理法规，工商企业假冒其他企业已经注册的商标的，对直接责任人员，处三年以下有期徒刑、拘役或者罚金。”

1、《全国人大常委会关于惩治假冒注册商标犯罪的补充规定》将假冒注册商标的犯罪行为修改为“未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同商标”“销售明知是假冒注册商标的商品”“伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识”；

2、《全国人大常委会关于惩治假冒注册商标犯罪的补充规定》对假冒注册商标的犯罪主体进行修改，不再限定为“工商企业”，还包括自然人、企业事业单位，规定企业事业单位犯假冒注册商标罪的，对单位判处罚金，并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依照前两条的规定追究刑事责任，也规定了国家工作人员利用职务之便包庇假冒注册商标罪的认定及刑罚规定、对假冒注册商标犯罪人员负有追究责任的国家工作人员，不履行法律所规定的追究职责的认定及刑罚规定。

3、《全国人大常委会关于惩治假冒注册商标犯罪的补充规定》对假冒注册商标的刑罚进行大幅度修改，规定未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，可以并处或者单处罚金；违法所得数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。销售明知是假冒注册商标的商品，违法所得数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，可以并处或者单处罚金；违法所得数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

将假冒注册商标罪规定为第二百一十三条：“未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”

1、《刑法修正案案（十一）》第十七条增加了假冒注册商标罪的行为类型，新增了“未经注册商标所有人许可，在同一服务上使用与其注册商标相同的商标”的情形；

2、《刑法修正案案（十一）》第十七条提高了假冒注册商标罪的刑罚，将刑法第二百一十三条修改为：“情节严重的，处三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”

2020年末，唐某接到网络订单，客户网上下单委托唐某加工一批衣服。客户寄来的衣服布料中，部分来料上印有“Nike”、“Addiss”、“Fila”的商标。2021年1月20日，侦查机关在唐某的服装加工厂查获带有NIKE、ADIDAS、FILA注册商标的上衣近4000件，并捉获唐某。2021年1月21日，侦查机关以唐某涉嫌假冒注册商标罪予以刑事拘留，后经区人民检察院批准逮捕，侦查机关执行逮捕。2021年3月20日，侦查机关认为唐某涉嫌假冒注册商标罪，认定唐某涉嫌假冒注册商标案犯罪金额约160万元，并将案件移送区人民检察院审查起诉。

唐某被逮捕后，2021年3月底，唐某家属委托广东合邦律师事务所，由律所指定何润榕律师、张晓燕律师作为唐某的辩护人，提供法律帮助。

笔者经会见了解到，唐某自接受网络订单至本案案发，加工生产的涉案货品较少，生产加工的时间较短，涉案金额不大，且未收到任何加工费，涉案货品没有对外销售，未流向市场。唐某称，这批货ADIDAS每做成一件加工费6元，NIKE每做成一件加工费6元，FILA牌子的每做成一件加工费4元。

笔者经阅卷了解到，侦查机关出具的价格鉴定报告中价格认证中心出具了《价格认定不予受理通知书》，价格认证中心认为经核对相关资料及开展市场调查，因侵权产品与对应被侵权产品款式外观存在明显差异，按规定不出具价格认定结论。起诉意见书指控的涉案金额是根据侦查机关所确定的对应被侵权产品价格认定基准日的广州市场单价来确定。同时，三个被侵权产品的品牌公司提供价格说明，侦查机关据此认定唐某涉案金额高达160万元。

1、根据《中华人民共和国刑法》第二百一十三条，存在假冒注册商标行为，“情节严重的”才构成犯罪。

笔者认为唐某案的争议焦点是唐某的行为是否构成假冒注册商标罪？唐某涉案金额到底应该如何认定？

根据《刑法修正案（十一）》第十七条，唐某受他人委托，在未经“NIKE、ADIDAS、FILA”注册商标所有人授权或者许可的情况下，在印有“NIKE、ADIDAS、FILA”标志的来料上进行加工，生产服饰，有假冒注册商标行为。但唐某的行为是否构成“情节严重”的情形，是本案的关键。笔者认为，既然价格认证中心认为因侵权产品与对应被侵权产品款式外观存在明显差异，且根据其规定不对本案涉案物品出具价格认定结论，侦查机关及公诉机关则不应该以市场价格来认定本案的犯罪金额。同理，也不应按企业出具的价格说明书来作为确定涉案金额的依据。

2、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》明确了“情节严重”的含义。

本案中，唐某假冒两种以上注册商标，因案涉商品未流出市场，没有销售金额，唐某也没有收到加工费，没有违法所得，因此，笔者认为应以唐某在本案中的非法经营数额衡量唐某案件的情形，非法经营的数额应以加工费为标准进行计算。经笔者统计，唐某在本案中的加工费数额为二万余元，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条“假冒两种以上注册商标，非法经营数额在三万元以上或者违法所得数额在二万元以上的”属于刑法第二百一十三条规定的“情节严重”，结合《刑法修正案（十一）》第十七条的刑罚规定，本案唐某的行为情节显著轻微，笔者向公诉机关提交不起诉的申请书及辩护词，同时约见经办检察官，经过充分交流法律意见，公诉机关同意按唐某口供里加工费的单价和扣押涉案衣服数量进行计算总的涉案金额。最后唐某签署认罪认罚具结书，公诉机关也对唐某作出不起诉的量刑建议。

今年，习近平总书记主持中共中央政治局第二十五次集体学习并发表讲话强调“创新是引领发展的第一动力，保护知识产权就是保护创新”，知识产权保护工作关系国家治理体系和治理能力现代化，关系高质量发展，关系人民生活幸福，关系国家对外开放大局，关系国家安全，并对加强知识产权保护工作提出六方面具体要求，并明确指出各级党委和政府要落实责任、各级领导干部要增强知识产权意识。近年来，国家加大保护知识产权的力度，加大打击侵犯知识产权的违法犯罪，为“创新”保驾护航，国家从法律规范立法层面，到法律规范适用层面，日渐完善，精准认定“知识产权犯罪”，才能更好地落实“罪刑相适应原则”，更好地促进法治国家、法治政府、法治社会的一体化建设，更好地建设“创新型国家”。

何润榕律师

广东合邦律师事务所合伙人，执业律师，广州市律师协会第十届经济犯罪刑事法律专业委员会委员，清远仲裁委员会仲裁员。

张晓燕律师

广东合邦律师事务所执业律师，广东财经大学法律硕士。