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员工自愿放弃社保,劳动合同解除后是否可以主张经济补偿金?

发布日期:2015-10-22

实践中,很多的劳动者为了到手的工资越多,往往会与用人单位协商,不要求用人单位为其缴纳社会保险,用人单位也同意,并将相关的内容写进了劳动合同。后劳动者又以用人单位不为其缴纳社会保险,违反《劳动合同法》第38条第1款第(三)项,迫使其解除劳动合同为由,要求用人单位支付经济补偿金,而此时用人单位往往以是劳动者自愿放弃缴纳社会保险为由进行抗辩。那么,在这种情形下,用人单位是否应向劳动者支付经济补偿金呢?

答案:是的,基于此情况下用人单位的抗辩不能作为对抗未缴纳社保的正当理由,用人单位仍需向劳动者支付经济补偿金。

首先,虽然劳动者与用人单位在自愿、协商一致的基础上,签订了劳动合同,但是由于合同中有关社会保险的约定违反了法律、行政法规的规定,《劳动法》第70条规定:“国家发展社会保险事业,建立社会保险制度,使劳动者在年老、患病、工伤、失业、生育等情况下获得帮助和补偿。”《社会保险费征缴暂行条例》第7条、第17条、18条、23条以及《社会保险法》第4条、第84条对用人单位应当为劳动者缴纳社保险会以及未缴纳社会保险的责任有详细的规定。而根据《合同法》无效合同的法律规定,导致了双方的这份劳动合同的部分条款无效,法院以及仲裁对该条款将不予认可。再者,因为用人单位的做法未为劳动者缴纳社会保险,违反了国家规定的法定义务,劳动者以此为由解除合同,完全符合《劳动合同法》第38条规定,用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。

但是同时如果劳动者借此为由恶意与用人单位协商,对于用人单位来说好似显失公平。那么,因为劳动者自愿放弃社保,也存在不当或者是过失之处,其与用人单位存在混合过错,导致劳动合同解除,实践中是否可以按照劳动者过错的大小,相应减少经济补偿金呢?

实践中这样操作是有难度的。首先,在劳动者过错的举证上,用人单位需对劳动者的过错进行举证,证据的固定以及证明力的大小都很难保证;其次,在大环境维稳以及对劳动者弱势群体权益保护的偏重下,用人单位的这种情况往往会被仲裁员、法官所忽略。在此,律师的建议是用人单位在劳动者社保问题上切不可太过侥幸,不然会给之后的用工关系埋下隐患。

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